36.★★★甲、乙二人同在山坡上放羊，乙的羊混入甲的羊群，甲不知，趕羊回家入圈。甲的行為屬于()。

　　A.拾得遺失物

　　B.獲取不當(dāng)?shù)美?/p>

　　C.無因管理

　　D.侵權(quán)行為

　　【答案】B

　　【考點(diǎn)分析】知識點(diǎn)是不當(dāng)?shù)美c拾得遺失物、無因管理、侵權(quán)行為的區(qū)別。

　　不當(dāng)?shù)美c這三項(xiàng)制度的區(qū)別主要在于行為人主觀態(tài)度和行為是否事實(shí)。拾得遺失物要求行為人主觀知道“拾得”的法律意義;侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一是行為人有主觀過錯，即故意和過失。無因管理的構(gòu)成要件是管理人已經(jīng)實(shí)施了管理行為。從本題所給事實(shí)看，“乙的羊群混入甲的羊群”和“甲不知”，這兩個條件足以表明甲的行為不屬于A、D項(xiàng)的拾得遺失物和侵權(quán)行為。甲只是“趕羊回家入圈”，并未實(shí)施管理，故不構(gòu)成無因管理。

　　37.★根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，放棄繼承與放棄受遺贈可采取的行為方式是()。

　　a放棄繼承既可采明示方式，也可采默示方式，放棄受遺贈亦如此

　　b放棄繼承只能采明示方式，放棄受遺贈亦如此

　　c放棄繼承只能采明示方式，放棄受遺贈則既可采明示方式，也可采默示方式

　　d放棄繼承既可采明示方式，也可采默示方式，放棄受遺贈只能采明示方式

　　【答案】C

　　【考點(diǎn)分析】知識點(diǎn)是放棄繼承和放棄受遺贈行為的形式。

　　由于繼承、受遺贈都是單方行為，法律直接規(guī)定其行為表示形式的效力。對此，我國《繼承法》：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，作出接受或者放棄受贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”

　　法律之所以對繼承和受遺贈規(guī)定不同的行為方式，主要因?yàn)槔^承人和受遺贈人在法律上的地位不同。

　　38.★根據(jù)我國《專利法》的規(guī)定，下列發(fā)明創(chuàng)造中不能授予專利權(quán)的是()。

　　A.飲料的配方

　　B.轉(zhuǎn)基因大豆的生產(chǎn)方法

　　C.疾病治療儀的制造方法

　　D.疾病的預(yù)防和治療方法

　　【答案】D

　　【考點(diǎn)分析】知識點(diǎn)是不授予專利權(quán)的情形。根據(jù)我國專利法的規(guī)定，不屬于發(fā)明創(chuàng)造的或者不符合法律規(guī)定允許授權(quán)范圍的，都不能授予專利權(quán)。

　　根據(jù)《專利法》：科學(xué)發(fā)現(xiàn)(非發(fā)明);智力活動規(guī)則和方法;疾病的診斷和治療方法(普及人類);動物和植物品種(普及人類);用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。其中，植物和動物品種的生產(chǎn)方法可以獲得專利。

　　依此規(guī)定，A、b、C分別屬于產(chǎn)品的方法發(fā)明，屬于可授予專利權(quán)的范疇。只有D項(xiàng)相當(dāng)于專利法規(guī)定的“疾病的診斷和治療方法”，盡管把“診斷”改為“預(yù)防”，也同樣不能授予專利權(quán)，故該項(xiàng)符合題意。

　　39.★★甲創(chuàng)作一小說已發(fā)表;乙經(jīng)甲同意，將該小說改編成戲劇劇本，也已發(fā)表;丙表演該戲劇并由丁音像公司制作成錄像制品出售，丁應(yīng)()。

　　A.只向甲付酬

　　B.只向乙付酬

　　C.只向丙付酬

　　D.向甲、乙、丙付酬

　　【答案】D

　　【考點(diǎn)分析】知識點(diǎn)是著作權(quán)和著作鄰接權(quán)中的獲得報酬權(quán)。創(chuàng)作作品享有著作權(quán)，甲是原作品的著作權(quán)人;乙征得同意取得甲作品中的改編權(quán)，享有改編劇本的著作權(quán);表演他人作品的，應(yīng)當(dāng)征得劇本著作權(quán)人的同意，表演者對其所作的表演享有鄰接權(quán)，鄰接權(quán)人有許可他人制作錄音錄像作品并獲得報酬的權(quán)利。

　　因此，《著作權(quán)法》：錄音錄像制作者使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，應(yīng)當(dāng)取得改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權(quán)人和原作品的著作權(quán)人許可，并支付報酬。第40條規(guī)定，錄音錄像制作者制作錄音錄像制品，應(yīng)當(dāng)同表演者訂立合同，并支付報酬。

　　【考生注意】該題旨在考察考生對原創(chuàng)作品著作權(quán)的理解，只要以不同形式使用原創(chuàng)作品，就需要向原作品的著作權(quán)人支付報酬。該問題第一次出現(xiàn)，以后可能還以此種方式出題。

　　40.買賣合同不屬于()。

　　A.雙務(wù)合同

　　B.不要式合同

　　C.有償合同

　　D.實(shí)踐性合同

　　【答案】D

　　【考點(diǎn)分析】知識點(diǎn)是買賣合同的特征。在合同法中，買賣合同是有特定含義的，其本質(zhì)特征是轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)，對方支付價款。其轉(zhuǎn)移的標(biāo)的物一定是物，如果是技術(shù)，按照技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同處理，不屬于買賣合同。

　　在備選答案中，明顯不屬于買賣合同特征的就是D項(xiàng)，買賣合同當(dāng)事人一經(jīng)約定，合同對當(dāng)事人即產(chǎn)生法律效力，而不是等到實(shí)物交付。故正確答案是D項(xiàng)。

　　41.★根據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)不同，可將代理分為()。

　　A.法定代理、指定代理與委托代理

　　B.自己代理和雙方代理

　　C.直接代理與間接代理

　　D.顯名代理與隱名代理

　　【答案】A

　　【考點(diǎn)分析】知識點(diǎn)是代理的種類。代理權(quán)產(chǎn)生根據(jù)不同是劃分代理種類的基本標(biāo)準(zhǔn)。這也是我國《民法通則》第64條明確規(guī)定的。代理包括委托代理、指定代理和法定代理，其劃分標(biāo)準(zhǔn)是代理權(quán)的來源。正確選項(xiàng)是A。

　　自己代理和雙方代理是濫用代理權(quán)的行為，不是一種代理類型，故B項(xiàng)不符合題意。

　　直接代理和間接代理是根據(jù)代理人是否以被代理人的名義與第三人進(jìn)行民事活動，代理后果是否直接歸屬于被代理人為標(biāo)準(zhǔn)劃分的代理類型。

　　顯名代理和隱名代理是根據(jù)代理人和第三人進(jìn)行民事活動時是否顯示被代理人的名義進(jìn)行劃分的。隱名代理是不顯名被代理人名義的代理，其與間接代理有近似之處，但隱名代理是大陸法系的概念，間接代理是英美法系的概念。我國《民法通則》第63條規(guī)定的代理是直接代理和隱名代理。《合同法》第402、403條規(guī)定的是隱名代理。很多學(xué)者認(rèn)為，合同法規(guī)定的隱名代理也屬于間接代理。而間接代理關(guān)系還可適用于行紀(jì)合同。也有的把隱名代理完全等同于間接代理。

　　42.在我國，典權(quán)屬于()。

　　A.擔(dān)保物權(quán)

　　B.用益物權(quán)

　　C.動產(chǎn)物權(quán)

　　D.完全物權(quán)

　　【答案】B

　　【考點(diǎn)分析】知識點(diǎn)是典權(quán)的性質(zhì)。典權(quán)是指支付典價占有他人的不動產(chǎn)而進(jìn)行使用收益的權(quán)利。如甲出國急需30萬元，甲不想賣掉房屋又想獲得資金，于是把房屋出典給乙，典價30萬，10年期限。乙對該房屋享有使用收益，到期甲以30萬元贖回。如果期限屆滿，經(jīng)過一定時期，甲仍然不回贖，則典物的所有權(quán)歸乙。

　　典權(quán)通過出典合同設(shè)定，是存在他人不動產(chǎn)上的物權(quán)。由于典權(quán)的目的在于融資，從功能上有擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)，但是，其核心是在對典物進(jìn)行使用收益。因此，典權(quán)不屬于A項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)，而是B項(xiàng)用益物權(quán)。

　　典權(quán)不適用于動產(chǎn)，動產(chǎn)設(shè)典只能設(shè)立債權(quán)，稱為典當(dāng)。典當(dāng)和質(zhì)權(quán)類似，其效力卻不同。典當(dāng)?shù)狡诓换刳H，視為絕賣。故典權(quán)不屬于C項(xiàng)動產(chǎn)物權(quán)。

　　完全物權(quán)是指所有權(quán)，典權(quán)是對他人的物享有的權(quán)利，故典權(quán)是限定物權(quán)，排除D項(xiàng)。

　　【考生注意】典權(quán)是極具中國特色的一項(xiàng)物權(quán)，但其可能在新的物權(quán)法中被廢除。只掌握其一般屬性即可。

　　43.★★★下列合同中，當(dāng)事人不能行使留置權(quán)的是()。

　　A.借款合同

　　B.運(yùn)輸合同

　　C.承攬合同

　　D.行紀(jì)合同

　　【答案】A

　　【考點(diǎn)分析】知識點(diǎn)是留置權(quán)的適用范圍。留置權(quán)是通過賦予權(quán)利人控制標(biāo)的物的交換價值以擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)為目的他物權(quán)。留置權(quán)的法定物權(quán)性決定，法律必須明確規(guī)定其適用范圍。

　　根據(jù)《擔(dān)保法》、《合同法》，只有在保管合同、運(yùn)輸合同、承攬合同、倉儲合同、行紀(jì)合同中發(fā)生留置權(quán)。其他債權(quán)關(guān)系都不會產(chǎn)生留置權(quán)。本題中，A項(xiàng)借款合同的標(biāo)的物是貨幣，內(nèi)容是轉(zhuǎn)移貨幣所有權(quán)，故欠缺留置權(quán)成立的條件。

　　【考生注意】：留置權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)不同，主要表現(xiàn)在性質(zhì)、成立條件和權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式等方面。還要注意留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)的區(qū)別。具體表現(xiàn)在目的、性質(zhì)、內(nèi)容、成立條件等方面。